WHISTLEBLOWING: COSA PREVEDE E DA CHI DEVE ESSERE ADOTTATA LA NUOVA NORMATIVA?

Il decreto legislativo n. 24 del 10 marzo 2023, in vigore dal 30 Marzo 2023 (di seguito il “Decreto 24/2023”), recependo la direttiva UE n. 2019/1937 e abrogando tutte le norme precedenti in materia, ha introdotto nell’ordinamento italiano la nuova disciplina inerente “alla protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione” (cd. disciplina whistleblowing).

Che cosa prevede?

Occorre premettere che il Decreto 24/2023 ha l’obiettivo prioritario di incentivare, sia nelle amministrazioni pubbliche, che nelle società private, l’emersione di comportamenti illeciti, di cui si è venuti a conoscenza nell’ambito del proprio contesto lavorativo.

Tale obiettivo viene perseguito mediante la creazione di canali di comunicazione sicuri, e di una specifica procedura di gestione delle informazioni, che garantiscano la protezione e la riservatezza delle persone che effettuano la segnalazione.

Il presente scritto cerca di descrivere in modo chiaro e conciso cosa prevede la nuova normativa, principalmente con riguardo alle società di diritto privato, alla luce soprattutto delle recentissime linee guida adottate dall’ANAC, in data 12 Luglio 2023, e della Guida Operativa Whistleblowing per gli enti privati pubblicata da Confindustria, in data 27 Ottobre 2023.

A chi si applica e con qauli termini?

I destinatari della nuova disciplina sono, come detto, sia soggetti pubblici che soggetti privati. Il Decreto 24/2023 prevede due termini per l’adozione della nuova procedura di whistleblowing e per la creazione dei nuovi canali di segnalazione:

• -  in via generale, lo scorso 15 luglio 2023, per tutti gli enti pubblici e per quelli privati che hanno impiegato 250 o più dipendenti nell’anno 2022;

• -  il prossimo 17 dicembre 2023, per gli enti privati che:

  
  

  • hanno impiegato nell’anno 2022 una media di lavoratori dipendenti da un minimo di 50 unità fino al massimo di 249 unità;

  • oppure anche se hanno impiegato meno di 50 dipendenti nel 2022, hanno adottato il Modello 231; o ancora

  • anche se con meno di 50 dipendenti, operano nel settore finanziario nei settori della prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, nonché della sicurezza dei trasporti.

    
    

Quali comportamenti illeciti aziendali possono essere segnalati e con quali modalità?

Occorre distinguere in relazione alle diverse tipologie di enti sopra indicati.

Per gli enti pubblici, il regime di protezione è più ampio e le segnalazioni:

• possono avere a oggetto sia violazioni del diritto nazionale italiano, che violazioni del

  diritto europeo;

• possono essere effettuate attraverso il canale interno, il canale esterno creato

  dall’ANAC, oppure mediante la divulgazione pubblica (che può consistere ad esempio nella diffusione della notizia agli organi di stampa) o mediante la denuncia alla magistratura competente.

  Per gli enti privati, alla luce delle indicazioni fornite da Confindustria nella Guida Operativa di ottobre 2023, occorre distinguere diversi casi, a seconda si tratti di società che:

• hanno impiegato meno di 50 dipendenti ma hanno adottato il Modello 231 (in tal caso le segnalazioni possono riguardare soltanto condotte illecite rilevanti per la disciplina di cui al D.Lgs. 231/01 o violazioni del Modello 231 adottato e possono essere effettuate soltanto attraverso il canale interno alla società);

• hanno impiegato 50 o più dipendenti ed hanno adottato il Modello 231 (in tal caso le segnalazioni possono avere ad oggetto condotte illecite rilevanti per la disciplina di cui al D.Lgs. 231/01 o violazioni del Modello 231 adottato, che devono essere effettuate soltanto attraverso il canale interno e le segnalazioni, inoltre, possono avere ad oggetto violazioni della normativa nazionale e del diritto europeo, e possono essere effettuate attraverso il canale interno della società, il canale esterno dell’ANAC nonché mediante la divulgazione pubblica o la denuncia);

• hanno impiegato 50 o più dipendenti e non hanno adottato il Modello 231 (in tal caso, secondo Confindustria (cfr. pagina 10, della Guida Operativa) le segnalazioni possono riguardare soltanto violazioni del diritto UE e possono essere effettuate attraverso il canale interno, il canale esterno, la divulgazione pubblica o la denuncia);

  La nuova disciplina non si applica invece agli enti privati che hanno impiegato meno di 50 dipendenti e non hanno adottato il Modello 231.

Cosa s’intende per violazioni della normativa nazionale e per violazioni del diritto UE.

Nelle violazioni delle disposizioni normative nazionali rientrano:

• gli illeciti amministrativi, contabili civili, penali, diversi dalle violazioni del diritto UE;

• i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/01 nonché le violazioni del Modello 231 adottato dalla società, ivi comprese le violazioni del Codice Etico e delle procedure interne adottate.

Nelle violazioni della normativa europea rientrano:

• illeciti commessi in violazione della normativa dell’UE relativi ai seguenti settori:

  contratti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari; prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell'ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi. Ad esempio, lo scarico, l’emissione o altro tipo di rilascio di materiali pericolosi nell’aria, nel terreno o nell’acqua;

• atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell'Unione Europea (art. 325 del TFUE lotta contro la frode e le attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’UE) come individuati nei regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri dell’UE. Ad esempio, la corruzione ai danni dell’Unione Europea;

• atti od omissioni riguardanti il mercato interno, che compromettono la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, paragrafo 2, del TFUE). Ad esempio, le violazioni delle norme dell'UE in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, oppure di imposte sulle imprese;

• atti o comportamenti che vanificano l'oggetto o la finalità delle disposizioni dell'Unione Europea nei settori indicati ai punti precedenti.

  Sono invece escluse dall’ambito di applicazione della nuova disciplina le segnalazioni:

• legate a un interesse personale del segnalante, che attengono ai propri rapporti individuali di lavoro, ovvero inerenti ai rapporti di lavoro con le figure gerarchicamente sovraordinate (es. vertenze di lavoro, discriminazioni, conflitti

  interpersonali tra colleghi);

• in materia di sicurezza e difesa nazionale;

• relative a violazioni già regolamentate in via obbligatoria in alcuni settori speciali (ad

  esempio rispetto ai servizi finanziari, alla prevenzione riciclaggio, al terrorismo);

• riguardanti le normative, che già prevedono canali di segnalazione, in materia di: i) informazioni classificate; ii) segreto medico e forense; iii) segretezza delle deliberazioni degli organi giurisdizionali; iv) norme di procedura penale sull’obbligo di segretezza delle indagini; v) disposizioni sull’autonomia e indipendenza della magistratura; vi) difesa nazione e di ordine e sicurezza pubblica; vii) nonché di esercizio del diritto dei lavoratori di consultare i propri rappresentanti o i sindacati.

Chi può effettuare la segnalazione?

Secondo il Decreto 24/2023, possono effettuare segnalazioni, le persone fisiche che intrattengono rapporti di lavoro con l’ente, quindi:

• -  lavoratori subordinati e autonomi;

• -  consulenti, liberi professionisti;

• -  collaboratori che forniscono beni o servizi o che realizzano opere;

• -  volontari e tirocinanti;

• - azionisti e componenti degli organi sociali di amministrazione, controllo e rappresentanza.

  
  

Tali soggetti vengono protetti anche se effettuano segnalazioni dopo la cessazione del rapporto di lavoro (per informazioni acquisite durante lo svolgimento dell’attività) o prima che lo stesso abbia avuto inizio (per informazioni acquisite durante le fasi preliminari).

Il contenuto della segnalazione.

Le segnalazioni consistono nell’informazione, compresi i fondati sospetti, della violazione (commessa o tentata) della normativa sopra indicata.

Si deve trattare di comportamenti, atti od omissioni di cui il segnalante sia venuto a conoscenza nel proprio contesto lavorativo.

Le segnalazioni devono essere il più possibile circostanziate, al fine di consentire l’accertamento e la valutazione dei fatti da parte dei soggetti competenti a ricevere e gestire le segnalazioni.

In particolare, devono essere contenuti i seguenti elementi:

• nome, cognome, luogo e data di nascita, nonché il recapito con cui comunicare con il

  segnalante;

• la descrizione dei fatti e le modalità con cui si è venuti a conoscenza degli stessi;

• le generalità del soggetto cui attribuire i fatti segnalati;

• eventuali documenti a supporto.

  Il segnalante può farsi assistere da un facilitatore, persona fisica operante all’interno del medesimo contesto lavorativo.

  
  

I canali di segnalazione.

Il Decreto 24/2023 disciplina i canali e le modalità per effettuare una segnalazione.

In particolare, sono previsti tre diversi canali per effettuare la segnalazione: a) un canale interno all’ente, considerato preferenziale;b) un canale esterno all’ente, istituito e gestito dall’ANAC;c) la divulgazione pubblica.

Resta ferma, in ogni caso, la possibilità di effettuare denunce all’autorità giudiziaria e contabile, nei casi di loro competenza.

Il canale di segnalazione interna.

L’ente ha l’obbligo di mettere a disposizione due modalità:

• la forma scritta: analogica o con modalità informatiche;

• la forma orale: mediante numero telefonico dedicato o messaggistica vocale, oppure attraverso un incontro diretto con il gestore della segnalazione, su richiesta del segnalante, che deve essere fissato entro un tempo ragionevole.

L’impresa deve necessariamente predisporre sia il canale di comunicazione scritta, sia quello orale. Il segnalante decide in autonomia quale forma utilizzare per la propria segnalazione.

Rispetto alla forma scritta, secondo la Guida Operativa di Confindustria, l’impresa potrà decidere se utilizzare lo strumento della piattaforma on-line oppure optare per la posta ordinaria o telematica.

L’ANAC, nelle sue Linee Guida, suggerisce, di prevedere che la segnalazione cartacea venga inserita in due buste chiuse, includendo, nella prima, i dati identificativi del segnalante, unitamente a un documento di identità; mentre nella seconda, l’oggetto della segnalazione. Entrambe le buste dovranno essere inserite in una terza busta riportando, all’esterno, la dicitura “riservata al gestore della segnalazione”.

La scelta tra piattaforma on-line e modalità analogica/cartacea è una valutazione rimessa alla singola impresa.

Nelle imprese di minori dimensioni e in fase di prima applicazione, Confindustria prevede che si possa optare per la modalità cartacea, evitando costi eccessivi per l’implementazione della piattaforma on line.

Il canale esterno e le Linee Guida ANAC.

Qualora al momento della presentazione della segnalazione ricorra una delle seguenti condizioni, il segnalante può utilizzare il canale di comunicazione istituito dall’ANAC ed inserito nel sito istituzionale dell’ente:

• -  non è previsto o non è attivo il canale di segnalazione interna della Società,

• -  non ha avuto seguito la segnalazione già effettuata al canale interno della Società,

  - ha fondati motivi per ritenere che la segnalazione interna non abbia seguito o possa determinare il rischio di ritorsione.

  
  

La procedura Whistleblowing.

È inoltre necessario predisporre un’apposita procedura scritta che disciplini i canali di segnalazione, come sopra indicati, nonché le modalità per la gestione delle segnalazioni.

Secondo le Linee Guida ANAC, la procedura deve essere adottata con delibera dell’organo amministrativo e pubblicata sul proprio sito internet, dandone informativa ai sindacati.

È obbligo dell’ente e del soggetto incaricato della gestione delle segnalazioni di fornire adeguata e periodica formazione ai dipendenti sulla normativa, sulla procedura e sul canale di segnalazione.

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L’inosservanza della normativa e della procedura whistleblowing può comportare, per i soggetti obbligati, sanzioni pecuniarie da 10.000 a 50.000 euro a carico dell’ente e delle persone fisiche responsabili di tali inosservanze.

Ma chi gestisce le segnalazioni?

L’art. 4, comma 2, del Decreto 24/2023 prevede che la gestione del canale di segnalazione interno sia affidata a soggetti dotati di autonomia e adeguatamente formati in ordine alla gestione delle segnalazioni.

Deve trattarsi di soggetti non sottoposti a condizionamenti e pregiudizi nei confronti delle parti coinvolte nelle segnalazioni whistleblowing e liberi da condizionamento e interferenze da parte della società.

Nello specifico la gestione può essere attribuita:

1. a)  a una persona fisica interna all’impresa. Ad esempio, al responsabile anticorruzione, ove presente, ovvero ai responsabili delle funzioni di Internal Audit o Compliance. Nel caso di medie e piccole imprese nelle quali le funzioni di Internal Audit e Compliance non sono presenti, il ruolo di gestore della segnalazione può essere affidato a una figura priva di mansioni operative (ad esempio al Legale Rappresentante privo di deleghe o al responsabile delle risorse umane);

2. b) ad un ufficio interno all’impresa. Ad esempio, all’Organismo di vigilanza oppure ad un comitato composto dai responsabili delle funzioni di controllo (compliance o Internal Audit) oppure alle funzioni legali o alle risorse umane;

3. c)  a un soggetto esterno autonomo, che deve possedere conoscenze specialistiche.

   
   

La protezione del segnalante.

È necessario che l’ente e il gestore della segnalazione:

• -  garantiscano la riservatezza dell’identità del segnalante, e di ogni altra informazioni, inclusa la documentazione allegata;

• -  vietino atti ritorsivi, discriminazioni o penalizzazioni a seguito dalla segnalazione.

Che fare nei gruppi di imprese?

Il Decreto 24/2023 non fornisce indicazioni la riguardo.

La Guida Operativa di Confindustria fornisce tuttavia alcuni suggerimenti utili, facendo riferimento alle migliori prassi adottate in altri paesi della UE.

La vostra società ha già adottato la nuova procedura?